28 abr. 2016

La problemática jurídica de los swaps vinculados a préstamos hipotecarios

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por Tomy Palacios Martínez

Bajo el paraguas de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas para la reforma económica, las entidades financieras ofrecieron en la época de la burbuja inmobiliaria (2006-2009) a los clientes que solicitaban préstamos hipotecarios, instrumentos de cobertura del riesgo del tipo de interés (swaps), como producto que les cubriese de pagar unas abultadas cuotas del préstamo ante eventuales subidas acusadas del índice de referencia.

Dichos swaps se comercializaron masivamente entre particulares cuando los tipos de interés estaban en sus máximos históricos, infundiendo entre éstos el miedo a que los mismos se mantuviesen en dichos niveles o incluso aumentasen, siendo la realidad de los años posteriores totalmente la contraria, esto es, el desplome de dichos tipos a consecuencia de la crisis.

Swap préstamos hipotecarios

El problema principal de su deficiente colocación o comercialización entre clientes minoristas, al igual que ha sucedido a la postre con las participaciones preferentes y las cláusulas suelo, es que los empleados de banca explicaron sólo las bondades del producto, pero nunca los riesgos asociados al swap, lo que ha devenido en un abundante número de demandas solicitando su nulidad.

En el caso de los IRS (Interest Rate Swap) o swaps hipotecarios, su nulidad deriva de una falsa representación mental de la naturaleza del instrumento financiero por parte del cliente, que entendía que estaba contratando una especie de seguro que le protegía del riesgo de pagar unas cuotas inasumibles en su hipoteca a interés variable, pero que nunca se planteó ni se le explicó por el personal del banco, que en caso de descenso acusado del Euribor o del índice de que se tratase, podría llegar a pagar más por las liquidaciones negativas del swap, que por las cuotas hipotecarias, así como que dicha posibilidad era real, no sólo teórica, y a la vista de los actuales niveles del Euribor, en muchos casos ruinosa. Tampoco se informaba convenientemente del coste de cancelación en el momento de contratación, que en función de lo alto que sea el tipo mínimo pactado (Floor) y su diferencia con el índice de referencia, suele resultar también inasumible para el hipotecado.

En ningún momento además se realizaba test de idoneidad alguno, en virtud del cual la entidad financiera evaluase que el swap se ajustaba a sus conocimientos, situación financiera, experiencia inversora previa y objetivos de inversión. Ante la ausencia de dicho test, la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, estima que cabe presumir el error en el consentimiento prestado, así como que el mismo le era excusable al inversor (STS 840/2013, de 20 de enero de 2014), lo que ha de determinar su nulidad ope legis.

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