20 may. 2013

Participaciones preferentes: ¿dónde está el límite?

(6 valoraciones)
por Tomy Palacios Martínez

Participaciones preferentesHasta hace poco, los profanos en economía, nunca habíamos escuchado hablar de obligaciones subordinadas, swaps, participaciones preferentes, etc. Actualmente, sin embargo, dadas las noticias que salen un día sí y otro también en las cabeceras de los telediarios, estamos más que familiarizados con dichos términos, especialmente con las preferentes, dada la comercialización masiva que se ha hecho años atrás y que afecta a 700.000 particulares que “invirtieron” sus ahorros en dicho producto financiero de alto riesgo.

Al hilo de ello, ha salido recientemente en la prensa que el Banco Santander ha desistido del recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia provincial de Mallorca que declaraba la nulidad de un contrato de adquisición de preferentes por un matrimonio balear. Con motivo de tal recurso se iba a celebrar un pleno del Tribunal Supremo que establecería unos criterios jurisprudenciales que podrían invocarse y hacerse extensibles a los innumerables procedimientos judiciales abiertos en toda España en base a dicha comercialización agresiva de estos valores.

Puesto que dicho Pleno no se ha llegado a celebrar, (seguramente porque a la entidad financiera no le ha interesado que se fijase dicha doctrina), mediante el presente artículo pretendo brevemente sintetizar los criterios que la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia están manteniendo a la hora de determinar si un contrato de participaciones preferentes entre un banco y un cliente minorista (un particular) es susceptible o no, de ser declarado nulo o anulable.

Hay, bajo mi punto de vista y salvo mejor criterio, dos vías legales óptimas y compatibles para la consecución de dicha pretensión:

a) Nulidad por infracción de una norma imperativa, que en este caso sería la Ley del Mercado de Valores:
Partiría de una infracción de las normas de conducta que dicha ley establece para quienes prestan servicios de inversión. Tales pautas básicamente se subsumen en las obligaciones de prestar al cliente información clara, imparcial y no engañosa, así como en actuar de manera diligente y transparente cuidando los intereses del cliente como si fueran propios. Esto trasladado a la práctica supone que la entidad bancaria debe ofrecer una información veraz acerca de su solvencia económica, de los riesgos de la inversión así como recabar del cliente la información necesaria para poder recomendarle el producto, esto es, realizarle los test MiFID de idoneidad y conveniencia. Estos derechos además, son irrenunciables, por lo que no es lícito, como he visto en algún que otro contrato, que el adquirente firme que por falta de información suministrada al banco o caja, acepta que la entidad no pueda determinar si el producto es adecuado según sus conocimientos y experiencia. Si no se han observado dichas normas el contrato deberá ser declarado nulo de pleno derecho.

b) Anulabilidad por error o dolo en el consentimiento prestado por el adquirente de dicho producto financiero:
La segunda vía partiría de los vicios de error o dolo en el otorgamiento del consentimiento por el particular. Para que el contrato pueda anularse por esta segunda vía es necesario que se cumplan dos requisitos: que el error afecte a las condiciones esenciales del contrato y que sea inexcusable. En román paladino, se trata de los supuestos en que el cliente, por engaño o porque no se le prestó la información suficiente, firmó pensando que estaba adquiriendo un producto distinto, tal como un depósito a plazo fijo o similar, con el que tendría garantizado el retorno de su capital. Será imprescindible además, tal y como decimos, que el error no sea imputable al cliente, esto es, por ejemplo, que habiendo leído las condiciones particulares del contrato, en las que se resumen las características esenciales del producto y que figuran en letra destacada, éste hubiera podido entender lo que adquiría y por tanto decidir con conocimiento de causa si quería o no arriesgar ese capital. En este punto juega un papel determinante el perfil inversor o ahorrador del cliente en función de la experiencia previa en contratación bancaria que tenga por haber ya adquirido con anterioridad el mismo tipo de producto o similar.


Participaciones preferentes

Como en todo, en esto también ha surgido la picaresca o el oportunismo de quiénes sí eran plenamente conscientes de lo que estaban contratando y ahora pretenden ampararse en la alarma social y la casuística predominante para obtener réditos de una ignorancia ficticia. No obstante, aunque son los menos, últimamente sí están apareciendo en los medios sentencias favorables a la entidad financiera, que ponen de manifiesto tal circunstancia.

Al hilo de lo expuesto, ya que cada contrato se firmó en unas condiciones específicas, resulta aventurado pensar que de las demandas colectivas iniciadas por la Fiscalía van a poder beneficiarse los demás afectados y el arbitraje por su parte, aún siendo en principio menos costoso, es obvio que no ofrece las mismas garantías que un procedimiento judicial. Por eso, lo más aconsejable para los afectados parece ser interponer su pertinente demanda individual, aún a costa de saturar más ya de lo que están nuestros órganos judiciales. Eso sí, previo pago de la tasa que tan amablemente ha incorporado nuestro querido Ministro de Justicia.

Mientras tanto, a la espera de que el Tribunal Supremo siente unas premisas más precisas a las que atenerse, el debate sigue en la calle y la patata caliente en nuestros Tribunales.

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